Libertad negativa y la "Presunción de Libertad"

Libertad Negativa (LN) -entendida como ausencia de limitaciones (que usualmente pueden provenir del el Estado, un privado o incluso del fuero interno)- es un instrumento que refuerza la Libertad Positiva (LP) -concebida en términos de tamaño del conjunto de oportunidades que uno tiene-, en tanto permite tener mayores oportunidades, lo que es bueno porque permite lograr lo que uno quiere. La LN es entonces, un medio por el cual se permite la existencia de la LP.

De acuerdo con Kant, la moral se ocupa de dos cosas: (i) de las razones que justifican una acción y, (ii) de la acción misma. Las acciones buenas elegidas por el actor porque él las considera buenas, tienen un mayor valor moral que las acciones simplemente buenas (a secas). Entonces, la coerción estatal disminuye la posibilidad de lograr el mayor valor moral posible, pues la sanción induce a realizar acciones buenas, no porque el actor las considere como tales, sino por temor al castigo. Por lo tanto, la coerción estatal, hace siempre que la decisión de actuar sea menos moral.

Luego, el penalizar una conducta mala, debe balancearse con el mal de impedir un comportamiento bueno elegido autónomamente. Así, la LN es siempre buena en cuanto sirve para preservar esta posibilidad de un comportamiento bueno elegido en forma autónoma.

Por otro lado, desde el punto de vista utilitarista, las decisiones individuales son las que conducen a un resultado eficiente, ya que sobre la base de un análisis costo-beneficio (que incluye el costo de oportunidad), el individuo puede adoptar las decisiones que mejor satisfagan sus propias necesidades, que por lo demás, solo son bien-conocidas por él, en tanto que son valoradas subjetivamente.

Así, se prefiere que las personas tomen sus decisiones libres de interferencias por parte de otros, incluido el Estado. En efecto, las personas deben estar libres de influencias coercitivas para tener preferencias que valga la pena considerar en los cálculos utilitaristas.

Con todas estas consideraciones, no debe sorprendernos la exigencia de los amantes de la libertad, cuando exigen cautela en el uso de las acciones coercitivas del Estado. Nótese que la pérdida de la LN es el precio de las prohibiciones legales. Así, se ha llegado a la noción de “presunción de libertad”[1] (que alude a la idea que siempre hay una razón (se reduce las opciones de actuar, se reduce las opciones de elegir un comportamiento correcto consiguiendo así el máximo valor moral, etc.) para no coaccionar legalmente un comportamiento.

Pero eso no quiere decir que no sea admisible legislar recortando la LN, pues de lo contrario gobernaría la ley de la selva. Sino que dicha acción debe ser razonada, esto es, con algún respaldo que sustente el trade off entre la prohibición legal y la pérdida de la LN (como podría ser el caso de las acciones seriamente inmorales sobre todo si afectan las libertades ajenas, y no para las inmoralidades menores). En  buena cuenta, se trata del derecho de todo ciudadano a que sus acciones no sean reguladas por razones erróneas: uno no tiene derecho a matar, pero tampoco tiene derecho a que el Estado no castigue por matar. Uno tiene derecho a que el Estado no castigue por matar porque considere que el matar es malo para las posibilidades de salvación del asesino.

En ese sentido, se debe partir de la “presunción de libertad” y es el legislador quien debe demostrar porqué en este caso, la pérdida de la LN es necesaria; y no a la inversa pues en ese caso se estaría afectando el derecho contra la legislación impropiamente motivada.

Para John Stuart Mill el acto que sea capaz de causar un daño a alguien ajeno al actor es razón suficiente para justificar la prohibición[2]. Este mismo autor considera que ni la inmoralidad de la conducta, ni el daño al actor, ni la ofensa a terceros, constituyen razones permisibles para motivar una legislación coercitiva.

[1] FEINBERG Joel: Harms to Others (Oxford University Press, Oxford, 1984), pp.9, 207; citado por MORRE, Michael S. “Libertad y Drogas”, en “Moralidad, legalidad y Drogas”, compilado por Pablo de Greiff y Gustavo Greiff. Fondo de Cultura Económica-2000.
[2] MILL, John Stuart: Sobre la Libertad (1859).